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参见（德）汉斯.J.沃尔夫：《行政法》，高家伟译，商务印书馆2002年版。

{5}(P9-10)对于上述弊端，吉登斯有过较全面的阐述：依赖于自上而下的福利分配制度的主要动机是保护和照顾，它没有给个人自由留下足够的空间。国家或政府也无权要求一些人为另一些人作牺牲，而必须小心谨慎地在公民间保持中立。

{10}(P225)就行政给付的生存照顾功能而言，新自由主义者根本不相信自由市场无法解决贫困以及生存照顾服务的提供问题，毕竟迄今为止的人类历史提供了大量证明自由市场能使经济繁荣、财富增长的证据，而贫穷或匮乏的现实存在总是可以被解释为是市场受到了人为干扰、尚未充分发挥其潜能的结果。【摘要】在现代国家的高福利政策下，缺乏节制的政府福利供给，已经成为诱发财政危机、管理危机、信任危机乃至道德危机的主要原因。在通过市场机制提供部分生活保障方面，各大商业保险公司开办的重大疾病险和意外伤害险在实践中着实帮助很多人走出了困境。被理解为积极福利的福利开支将不再是完全由政府来创造和分配，而是由政府与其他机构（包括企业）一起通过合作来提供。吉登斯认为，现代国家仍需要保证公民的自立，公民要在自立的基础上谋求发展，对于自身生存权的继续，个人负有第一位的责任，无责任即无权利。

他指出：我们每个人都愿意为了获得较大的利益或避免较大的痛苦而承受某种痛苦或牺牲，如节食以求得健康。公民有能力自求生存，国家就不进行干预。至于若发现另一部分有错误，要不要通过审判监督程序予以纠正，也要区分行政诉讼和民事诉讼，如果发现原审附带民事诉讼有错误，还是由当事人主动提起再审程序较妥当，当然法官可以告知当事人有权提起再审程序。

[3]第二类是以行政争议为主，民事问题作为附带问题的重合案件。不同类的诉讼请求不能同时合并在一个案件中起诉立案。既对行政诉讼提起上诉，又对民事诉讼提起上诉，并且是对部分民事诉讼判决提起上诉的，法院如何审理，下文将详细分析。我国设立行政附带民事诉讼制度时，也可以规定附带民事诉讼由受理行政诉讼的行政机关所在地法院统一管辖

行政附带民事诉讼也应该以一并审判为原则，所以，附带民事诉讼应该在行政诉讼法庭辩论终结前提出。[9]汤维建：《美国民事司法制度与民事诉讼程序》，中国法制出版社2001年版，第377页。

在该书中，持行政附带民事诉讼肯定论的分别有应松年、姜明安、马怀德、薛刚凌、李季、王振清、韩春晖、郭焦生等专家学者。但是，设计民事纠纷解决制度时，应该考虑一切可能的因素。我国民事诉讼法没有规定附带上诉制度，有学者强烈建议应当构建我国的附带上诉制度，[19]也有学者对此提出了冷思考。通过事先制定标准确认规律，为当事人的选择提供前提条件。

第一种观点不区分行政诉讼和民事诉讼，直接主张全面审查，仅就上诉部分进行审理，有把行政诉讼与民事诉讼简单粗暴地嫁接的嫌疑。[3]第二类是以行政争议为主，民事问题作为附带问题的重合案件。至于二审中能不能提起附带民事诉讼，有两种观点。《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第35条规定，第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查。

二审法院审理民事案件不仅审查事实认定问题还审查法律适用问题，由经常审理民事案件的民事审判庭审理有利于民事纠纷的解决。美国法院是否作出允许参加诉讼的决定，乃依赖于对参加者的需要或者权益与既有当事人的可能性负担之间的权衡。

民事纠纷的解决，固然可以根据不同类型的纠纷适用不同的解决程序。[7]这些现象是行政附带民事诉讼制度设立必须面对和解决的问题，如果对这些问题视而不见，行政附带民事诉讼制度将形同虚设。

至于若发现另一部分有错误，要不要通过审判监督程序予以纠正，也要区分行政诉讼和民事诉讼，如果发现原审附带民事诉讼有错误，还是由当事人主动提起再审程序较妥当，当然法官可以告知当事人有权提起再审程序。这类案件应是行政附带民事诉讼重点解决的案件。是指不服行政机关对民事争议所作的居间裁决的争议案件。行政附带民事诉讼是以行政诉讼的成立为前提的，行政诉讼与民事诉讼的举证责任不同，举证期限也将不同，所以，要求附带民事诉讼在行政诉讼举证期限届满前提起也不现实，在行政诉讼法庭辩论终结前提起，既可以让附带民事诉讼的当事人了解案件事实和行政法律、法规，也方便法院合并审理。[12]笔者不敢苟同，并认为附带民事诉讼应该在一审行政诉讼法庭辩论终结前提出。[16]王贵松主编：《行政与民事争议交织中的程序问题》，法律出版社2005年版，第73页。

这一诉讼结构下的附带民事诉讼原告提起附带民事诉讼，类似于美国的第三人参加诉讼。最高人民法院《行政案件管辖规定》确立了异地交叉管辖、提级管辖与法定管辖相结合的制度，行政附带民事诉讼也应着重适用这些制度。

[20]如王福华、张玉标：对设立附带上诉的冷思考，载《法学论坛》2007年第3期。[2]不过，任何一种新的制度能够得到确立，不仅需要考察是否能够有效地满足实践的需求，同时还要充分考量其正当性和合理性。

如果一方当事人提起上诉以后，被上诉人在已开始的上诉程序中也能提出上诉，这就使得上诉法院的审理不受上诉人的上诉范围的限制，使上诉人与被上诉人获得同样的上诉权，从而得到平等保护。[15]六、行政附带民事诉讼的上诉当事人对行政判决和民事判决部分均不服提起上诉的，基于行政附带民事诉讼设立的初衷和本意，由二审法院行政审判庭审理，不难理解。

程序工具是指就纠纷状况适用解决纠纷的实体标准和程序规律。[12]马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2009年版，第39页。参加诉讼的动议之及时性也是重要的，因为参加诉讼的迟延愈大，对既有当事人造成损害的可能性则愈大。五、行政附带民事诉讼提起的时间有学者认为，对于行政诉讼已经存在的，附带民事诉讼的请求最迟应当在一审判决作出之前提出。

[14]笔者同意第二种观点，并且，根据《意见》第184条规定，一审提起附带民事诉讼的，二审中附带民事诉讼原告增加独立的诉讼请求或附带民事诉讼被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解。不同类的诉讼请求不能同时合并在一个案件中起诉立案。

同样地，最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院具有行政诉讼管辖权，但根据民事诉讼法的规定，诉讼介入人应该向行政诉讼原告（附带民事诉讼被告人）住所地法院提起民事诉讼，如果行政诉讼原告住所地法院和最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院不一致时，能否提起附带民事诉讼？美国针对多数当事人诉讼和多个诉讼请求的诉讼在《美国联邦法典编纂》第28篇第1367条确立了补充管辖权原则。[7]周勇：论民事附带行政诉讼和行政附带民事诉讼的审判方式改革与诉权保护原则，载《2004年第四届中国律师论坛百篇优秀论文集》。

是指既存在着行政争议，也存在着民事争议，但行政争议处于核心地位，民事问题只是作为附带问题出现，与行政争议有特定的关联性。[9]美国的做法值得我们思考和借鉴，如果说行政诉讼原告提起附带民事诉讼是程序选择权的体现的话，那么第三人参加诉讼（附带民事诉讼原告对行政诉讼原告提起民事诉讼）则需要法院更多的考量，如果附带民事诉讼原告对行政诉讼原告提起民事诉讼造成已有的行政诉讼迟延，此种结构的行政附带民事诉讼，法院有权力不予准许。

总之，附带提起的民事诉讼并不会丧失民事诉讼的基本特质和基本原则：不得剥夺当事人的上诉权，但在尊重当事人诉讼契约基础上，赋予当事人程序选择权。[22]陈计男：《民事诉讼法论》，三民书局1994年版，第239页。对同一行政机关对同一对象作出的若干具体行政行为起诉时必须逐一分别立案等等。在上诉人已经提起的上诉程序中，被上诉人均可对第一审判决中不利己之部分，提起附带上诉。

[16]笔者认为，不能歪曲理解民事诉讼的附带性而置民事诉讼当事人的程序利益和实体权益保护于不顾，如果当事人仅对民事判决不服，可以由二审法院的民事审判庭审理，尤其是对行政裁决不服提起的附带民事诉讼，因为初始纠纷本来就是民事争议。那种认为行政附带民事诉讼限制适用自由处分原则和调解原则的观点值得推敲。

目前这类案件主要有：涉及土地、房屋、山林等不动产产权的归属而发生的侵权纠纷案件以及涉及专利、商标、著作等知识产权归属而发生的侵权纠纷案件。如果他能够表明他的权益事实上将会受损，参加诉讼则是允许的。

[22]为什么附带民事诉讼的当事人对部分民事诉讼请求提起上诉，才允许被上诉人提起附带上诉呢？如果附带民事诉讼的当事人对全部的民事诉讼请求提起上诉，法院将全面审理民事诉讼，被上诉人仍然有机会行使辩论权而维护自己的合法权益。调解不成的，告知当事人另行起诉。